Los asesores fiscales denuncian que la AEAT sea «juez y parte» en el proceso penal por delito fiscal

logo.png

La Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) ha denunciado que la Agencia Tributaria sea «juez y parte» en el proceso penal por delito fiscal y ha alertado del aumento de querellas por este tipo de delito debido al «afán recaudatorio» del organismo tributario.

Así se ha puesto de manifiesto durante una jornada dedicada al delito fiscal, organizada por la Aedaf en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y que ha reunido a magistrados, catedráticos y expertos tributarios.

El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Celso Rodríguez Padrón, ha inaugurado la jornada, junto al vocal del CGPJ, Gerardo Martínez, y el presidente de Aedaf, José Ignacio Alemany.

Alemany ha hecho referencia en su intervención a «un aumento de querellas por delito fiscal para responder al afán recaudatorio de la AEAT», y ha apuntado que estas querellas «muchas veces se resuelven con acuerdos, que es una vía mucho más cómoda y rápida para recaudar».

Además, Alemany ha advertido de que «los jueces se ven desbordados por este aluvión de querellas y, en algunos casos, y dada su falta de especialización en temas tributarios, tienden a descansar en las conclusiones de la Agencia». Incluso, ha añadido, en ocasiones se ha admitido como perito judicial al inspector de Hacienda que instruyó el procedimiento.

Por ello, como solución los asesores fiscales abogan por establecer una jurisdicción especializada en materia fiscal que acoja también la revisión de los delitos fiscales. En la jornada también se han abordado aspectos como la responsabilidad penal de los asesores fiscales, la concurrencia de delito fiscal, corrupción y blanqueo de capitales o el papel de la Administración tributaria en los procesos por delitos contra la Hacienda Pública.

fuente: CISS

Derechos y garantías de los empresarios y profesionales ante la entrada y registro de la inspección.

El articulo 113 de la Ley General Tributaria indica que; cuando en un procedimiento inspector resulte necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, la Administración tributaria deberá obtener su consentimiento o la correspondiente autorización judicial (LGT art.113 y 142.2RGGI art.172.2).

El acceso a y registro de los locales/sedes de empresarios y profesionales por parte de la inspección es un tema de recurrente actualidad y de crucial importancia sobre la validez probatoria de la información y documentación requisada. Por ello, conviene poner al día el catálogo de derechos y garantías que asiste a los afectados:

• En primer término, recordar que ostenta la condición de inviolable el domicilio constitucionalmente protegido – es decir, aquellas zonas y áreas de una empresa o despacho profesional donde exista privacidad y recogimiento, esto es, los espacios (oficinas, salas de reuniones y de juntas, despachos, etc.) a los que no tienen acceso los terceros (o sea, los que no son “de la casa”, para que se entienda) sin expreso permiso. Ello se traduce en que la inspección únicamente podrá acceder al mismo si el titular consiente explícitamente la entrada y registro o, en su defecto, si cuenta con la correspondiente autorización judicial.

• Los órganos de la Agencia Tributaria deberán motivar suficientemente su solicitud de obtención de autorización judicial para la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido, por lo que no serán válidos motivos genéricos o estandarizados, sino que se deben de concretar y explicitar aquellos argumentos que pongan en evidencia indicios de la comisión de un ilícito tributario. Además, el juez valorará, de acuerdo con el principio de proporcionalidad y atendiendo a las circunstancias del caso concreto, la necesidad (no basta la mera conveniencia) de la entrada y registro.

Si la entrada y registro se realiza sobre la base de una autorización judicial, los términos en que esté redactado el auto deberán de ser escrupulosamente respetados. En cuanto al contenido del auto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de marzo de 2005, recurso 474/2004, establece que “el razonamiento mínimo del auto judicial, parcialmente reproducido en el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige una mención a circunstancias tales como: la situación del domicilio, el momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro, los efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionados, e identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos”.

• Contra el auto judicial cabe recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, recurso contencioso-administrativo de protección de derechos fundamentales y, en última instancia, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

• En relación con la práctica de entrada y registro en el domicilio constitucionalmente protegido del empresario o profesional, es importante señalar que debe estar presente el Secretario del Juzgado, como dispone el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

• La importancia de la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido se traduce, entre otros, en el hecho de que la inspección debe informar al empresario o profesional de su derecho a oponerse a la entrada en esa zona de la empresa o despacho. El TC ha declarado la necesidad de que el consentimiento dado por el obligado tributario sea informado, es decir, de que quien lo preste haya sido convenientemente instruido del alcance y propósito de la entrada y registro domiciliarios, y con la advertencia expresa del derecho que le asiste a oponerse a dicha injerencia.

• En lo referente a aquellas zonas de la empresa o despacho profesional que no encajen dentro de lo que se considera como domicilio constitucionalmente protegido, o sea, a los espacios a los que sí pueden acceder terceros (el hall de entrada, tiendas, ciertos almacenes y fábricas, locales de hostelería, por ejemplo), la inspección podrá entrar siempre que cuente con el consentimiento del titular. A falta de éste, será necesaria una autorización del Delegado Especial de la Agencia Tributaria.

• Si se prestase voluntariamente el consentimiento, éste puede estar limitado en el tiempo y en el espacio físico – es decir, limitado a una determinada área o zona de la empresa o despacho -, y dicho consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, circunstancia en la cual la inspección debe de regresar a una zona de acceso libre y sin que pueda llevarse ninguna de las pruebas o documentación reclutadas hasta ese momento.Tanto la revocación del consentimiento prestado, como la negativa a prestar dicho consentimiento, deben de constar documentados en diligencia.

• Si, finalmente, tiene lugar la entrada y registro, ésta siempre deberá desarrollarse de la forma menos gravosa para el empresario o profesional, y la inspección deberá de reflejar en diligencia todas las circunstancias relacionadas con tal entrada y registro, así como las manifestaciones, comentarios o quejas del empresario o profesional.

• La inspección no podrá obtener (ni, por tanto, utilizar en el procedimiento en curso o en ulteriores) información de terceros ajenos al empresario o profesional objeto de la actuación de entrada y registro. Por lo tanto, en las entradas y registros en despachos de abogados, auditores o asesores fiscales, no podrán ser copiados los datos de tales terceros (proveedores, clientes, acreedores, etc.). En estos supuestos, si la inspección utilizase la documentación obtenida para iniciar procedimientos contra los terceros, habrá vulnerado “per saltum” el domicilio constitucionalmente protegido, con la consiguiente invalidación de las pruebas obtenidas.

En fin, recordemos que las copias de los archivos y registros informáticos deberán de ser guardadas en un sobre o caja precintados, deberá de poder verificarse la trazabilidad de su custodia, esto es, de su no manipulación, y únicamente podrán ser abiertos en presencia del obligado tributario (o de su representante).

Condenado un Abogado como cooperador necesario en un entramado defraudatorio.

Juzgado de lo Penal núm. 3 Santander, Sentencia 16 Octubre 2017. Recurso 241/2015

El Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander ha condenado a dos de los imputados -un empresario y un letrado- como autor y cooperador necesario respectivamente, responsables de la comisión de ocho y seis delitos contra la hacienda pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad mercantil, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Igualmente ha condenado a otros nueve empresarios, pero en su caso únicamente como autores de un delito de falsificación mercantil con la concurrencia de la misma atenuante, al no haberse podido acreditar que su defraudación alcanzó los 120.000 euros que establece el art. 305 CP como límite para entender que existe delito y no infracción administrativa.

Según la fundamentación de la resolución, ha quedado acreditada la existencia de un entramado societario urdido para la ocultación de la actividad económica y profesional de los reales partícipes y beneficiarios de las rentas percibidas en operaciones inmobiliarias de compraventa de inmuebles, cesiones o adquisiciones de derechos de opción de compra, e intermediación inmobiliaria, mediante la utilización de sociedades instrumentales o ficticias.

Dichas sociedades “pantalla” eran creadas o bien reactivadas al efecto, careciendo en cualquiera de los casos de actividad mercantil alguna, infraestructura o patrimonio, y ello con la finalidad de servir de pantalla, simulando formalmente una actividad en la que no intervenían y atribuyéndoles una facturación, enmascarando a terceros, o empleando la razón social de empresas reales, como tapadera con el mismo fin de ocultación de la realidad y elusión de las obligaciones fiscales, al ser sociedades sin recursos económicos, capital social, bienes o activo alguno, haciendo inviables sus responsabilidades tributarias frente a la Hacienda Pública.

La identificación del verdadero obligado tributario era así muy difícil, emitiendo también las sociedades «fachada» facturas por operaciones inexistentes, tendentes a permitir la deducción de gastos, o cuotas de IVA soportado, minorando sus obligaciones fiscales. En dicha operativa resultaba precisa la figura del testaferro, que asume la formal administración y representación legal de las sociedades instrumentales de la trama, persona que era facilitada por el abogado acusado, pero que no ha sido enjuiciado en la causa al haber sufrido la enfermedad grave y degenerativa de Alzheimer.

Argumenta también el Juzgado que en el caso del principal empresario condenado por las operaciones efectuadas por su sociedad Plax & Llanera, es evidente el dolo defraudatorio, al haberse omitido las declaraciones correspondientes, o haber sido presentadas de forma fragmentaria, ocultando parte de sus resultados, pese al conocimiento de la obligación de tributar, que además intentaba evitar mediante sociedades interpuestas. En dichas operaciones contó con el asesoramiento del abogado acusado, que le auxiliaba en los aspectos técnico-jurídicos de las operaciones, pero que además dirigía su actuación impartiendo instrucciones a los demás participes, computando la opacidad de las transmisiones respecto a la Hacienda Pública, a través de sucesivos contratos redactados, controlando las cuentas bancarias de aquellas, sus fondos, así como el cobro y el reparto de los beneficios obtenidos. Ello le constituye en cooperador necesario de los delitos tributarios conforme al art. 28 b) CP.

Respecto de la falsedad, además de facturas que no responden a ninguna operación, la mayor parte se refieren a operaciones efectivas realizadas, pero por persona o entidad distinta, al ser emitidas por las sociedades instrumentales, lo que integra el delito de falsificación imputado del art. 392 CP en su modalidad de delito continuado.

En cuanto a la penalidad aplicable, se tiene en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, atendidas las paralizaciones del proceso y el dilatado tiempo en dictar sentencia, que no es imputable a los acusados. Y, a pesar de que la Sala impone a ambos acusados la pena de prisión de doce meses por cada uno de los delitos fiscales cometidos, en virtud del art. 76 CP que fija el máximo de cumplimiento efectivo de la condena –que no puede exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave-, el cumplimiento efectivo en el caso será del triple de dicha pena, esto es, tres años.

Además, el Tribunal les impone la pena de multa por cantidades superiores al millón y medio de euros a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía –al letrado-, y la administración y gestión de sociedades –a ambos condenados-, así como la pérdida del derecho a obtener subvenciones, ayudas públicas, y beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social. También les impone la obligación de indemnizar